LE DROIT PUBLIC ROMAIN

LIVRE DEUXIÈME. — LES MAGISTRATURES.

LE CONSULAT.

A partir de l’abolition de la Royauté et de l’établissement de la République, le souverain est remplacé par le magistrat supérieur, désigné tantôt du nom de général, prætor, et tantôt de celui de juge, judex.

Le prætor est le præ-itor[1], celui qui va à la tête de l’armée[2]. On peut invoquer, en faveur du caractère primitif de cette dénomination, non seulement la dénomination analogue du magistrat auxiliaire corrélatif à ce magistrat supérieur et probablement institué en même temps que lui, du quæstor, mais surtout le double fait que, dans les villes latines, les magistrats supérieurs portent communément ce nom et que les XII Tables ne semblent avoir employé aucune autre dénomination que celle-là[3].

Le titre de préteur appartenait naturellement au collège des magistrats supérieurs. Il s’étendit par conséquent, dès le principe, au dictateur qui, comme il sera expliqué en son lieu, était collègue des consuls. Cependant, le dictateur n’a pas porté cette dénomination comme titre officiel, quoiqu’il pût correctement être appelé prætor maximus[4]. Lorsque plus tard des places furent faites dans le collège le plus élevé à des magistrats inférieurs en droits, la dénomination s’étendit aussi à, eux. Les deux espèces de magistrats paraissent avoir été d’abord distinguées par les noms de prætor major et de prætor minor[5] ou encore de prætor maximus et de prætor tout court[6] ; tout au moins les Grecs ont ainsi employé, au VIe siècle de Rome, les désignations στρατηγός ύπατος[7] et στρατηγός[8] qui sont restées en usage par la suite, sauf que la première a été abrégée en ύπατος[9]. A Rome, les magistrats supérieurs de la catégorie la plus élevée abandonnèrent plus tard le titre de préteur et en préférèrent un autre étranger è, leurs collègues inférieurs.

La seconde dénomination du magistrat supérieur, judex, n’apparaît pas comme titre de magistrat dans le Latium, et à Rome même les exemples en sont rares ; mais ils semblent cependant suffisants. Cicéron mentionne comme anciennes dénominations des consuls prætor et judex. Dans l’énumération des magistrats déclarés sacro-saints par la loi Valeria Horatia de 305, tribuni plebis ædiles judices decemviri, quelques archéologues romains rapportent le mot judices aux consuls et aux préteurs ; c’est une interprétation sans aucun doute inexacte[10] ; mais, cependant, elle n’a été possible que, parce que dans l’ancienne langue légale judex était aussi employé pour le consul. Enfin, dans le formulaire de convocation des comices par centuries par le consul, ce dernier est bien appelé ordinairement de son nom habituel, mais l’appel du héraut, qui a probablement été conservé sans modification depuis les temps les plus reculés, convoque les citoyens devant les judices[11]. L’idée naturelle selon laquelle les magistrats supérieurs auraient été, à l’époque la plus ancienne, appelés judices quand ils agissaient dans la sphère pacifique et civile et prætores seulement en campagne[12], gagne par là en vraisemblance, quoique, comme le montrent le langage des XII Tables et le nom de prætores donné plus tard aux juges supérieurs, la seconde dénomination, où l’imperium regium ressort plus énergiquement. et qui pouvait donc sembler plus honorifique, ait prévalu de bonne heure et soit arrivée à un usage général.

La haute antiquité de la désignation qui a plus tard prévalu, pour les magistrats supérieurs ordinaires de la République, de la désignation de consules, compagnons, collègues[13], est attestée par la formation archaïque du mot et par son abréviation cos. également fixée à une épique très reculée[14]. En réalité, le caractère propre qui appartient à cette magistrature, envisagée soit en elle-même, soit par comparaison à celle qui l’a précédée, ne trouve son expression complète que dans cette dénomination. Car les termes prætor et judex pouvaient être appliqués au roi, au moins comme appellation courante, et ils pouvaient aussi l’être à d’autres magistrats que les deux magistrats supérieurs ordinaires. Au contraire, la dualité et la symétrie de la puissance supérieure ne sont pas seulement le point en lequel la nouvelle République se distingue intérieurement et extérieurement, de la façon la plus énergique, de la monarchie antérieure, mais aussi celui qui est toujours resté le signe distinctif du consulat, en face de l’interroyauté, de la dictature et plus tard de la préture. Par conséquent, la dénomination consules peut, au moins comme qualificatif, être aussi ancienne que la magistrature elle-même. Nous avons vu que, comme titre officiel, elle n’est pas la plus ancienne et que notamment les chefs de la cité sont encore appelés prætores dans les XII Tables. D’autre part, elle apparaît déjà comme telle dans les épitaphes des Scipions du Ve siècle, et les plus anciens magistrats de la colonie latine de Bénévent, fondée en 486, portent le même nom[15]. Il est probable que l’introduction, en 387, du troisième magistrat supérieur, exclusivement affecté à la justice, aura provoqué, au moins médiatement, le changement de terminologie ; car, d’une part, on ne pouvait se passer de dénominations précises pour les prætores majores, les magistrats supérieurs militaires et administratifs, ni pour le nouveau prætor urbanus ou minor, le juge suprême, et, d’autre part, on pouvait facilement les déduire de ce qu’il y avait deux magistrats supérieurs l’un à côté de l’autre, dans le premier cas et non dans le second. On nomma donc les premiers consules et le second, du nom autrefois général, dont le sens militaire primitif était depuis longtemps oublié, de prætor.

Lors de l’abolition de la Royauté les plébéiens ont bien obtenu l’électorat, mais non l’éligibilité, et les patriciens se sont maintenus, pendant de longues années, dans la possession exclusive de la magistrature supérieure. Les débuts de la participation des plébéiens à, cette magistrature se placent à l’époque du décemvirat[16] ; le consulat ne leur fut directement ouvert que par le plébiscite licinien de l’an de Rome 387 ; mais alors il fut immédiatement prescrit que l’une des deux places serait nécessairement occupée par un plébéien[17]. La nouvelle disposition, attaquée par ses adversaires comme inconstitutionnelle[18], fut encore souvent violée dans les premières années[19] ; mais elle fut observée avec une constance absolue, depuis l’an 412 jusqu’à César[20]. La seconde place a nécessairement été réservée aux patriciens en 387 ; mais, en 412, un autre plébiscite l’a rendue également accessible aux deux ordres[21], et ce plébiscite eut au moins pour résultat de faire que les patriciens ne contestèrent plus désormais la place assurée par la loi aux plébéiens. Quant au droit de nommer deux plébéiens en même temps, les comices en ont, après qu’une élection de ce genre faite pour l’an 539 eut été écartée par les augures[22], fait usage, pour la première fois, pour l’an 582[23]. — Il a déjà été traité précédemment des autres conditions absolues et relatives d’éligibilité au consulat.

L’élection des consuls a lieu dans les comices par centuries[24] ; et l’on ne s’est jamais écarté de cette forme[25]. Parmi les élections annuelles ordinaires, c’étaient celles des consuls qui avaient lieu les premières. Il a déjà été question plus haut de leurs délais. Nous verrons, au sujet des nominations impériales de magistrats, jusqu’à quel point la nomination de ces magistrats supérieurs resta au sénat, sous l’Empire, avec le reste de l’héritage des comices ou passa à l’empereur. — La présidence de l’élection exige un magistrat d’un rang égal ou supérieur à celui des magistrats à nommer ; en sorte que ce pouvoir n’appartient même pas au préteur, collègue inférieur en droits des consuls[26]. Il appartient donc, en dehors des consuls eux-mêmes[27], au dictateur et à l’interroi. Les tribuns militaires consulari potestate ont aussi régulièrement présidé les élections consulaires. C’est probablement à l’imitation de ce dernier modèle qu’en l’an 711, en l’absence d’aucun magistrat ordinaire compétent, l’élection des consuls fut dirigée par des duumvirs munis de la puissance proconsulaire nommés sous la présidence du préteur[28].

Conformément au principe de la collégialité, le consul qui se trouve seul, soit qu’au moment de l’entrée en charge il n’y eut qu’une personne à même d’entrer en fonctions, soit que pendant la durée de leurs fonctions l’un des consuls soit mort ou se soit retiré, est chargé de provoquer pour son collègue l’élection nouvelle ou complémentaire. Mais l’accomplissement de cette élection complémentaire n’est pas constitutionnellement exigé, et il est arrivé plus d’une fois qu’elle n’eut pas lieu. Les consulats revêtus sans collègue par Pompée en 702 et par César pour 709[29] ne constituent donc une anomalie qu’en ce sens que l’élection elle-même y fut dès le principe restreinte à une seule personne[30].

Comme la collégialité, l’annalité a été appliquée en première ligne et avant tout au consulat ; à la vérité ; il y a une limitation importante : c’est seulement dans le gouvernement de la ville que les fonctions des consuls cessent de plein droit avec l’arrivée de leur terme d’expiration. Nous avons déjà parlé de la mobilité du nouvel an dans l’ancienne année des magistratures et de sa fixation postérieure d’abord au 15 mars, puis définitivement en 601 au 1er janvier. Au contraire, il nous reste à étudier ici l’abréviation de la durée des fonctions des consuls qui commence sous César et qui a été systématiquement accélérée durant l’Empire. Dès le temps de la République, il est fréquemment arrivé que plus de deux consuls, parfois même que plus d’un couple de consuls fut en fonctions durant une même année[31]. Mais la première fois que cela a été fait intentionnellement, dans le but de multiplier le nombre de ceux qui parviendraient à la magistrature la plus élevée et, par conséquent, à la classe hiérarchique la plus élevée du sénat ; c’est en l’an 709, lorsque César, consul sans collègue pour cette année, résigna sa magistrature le 1er octobre et fit entrer en fonctions à sa place deux autres consuls[32]. La forme fut cependant alors encore observée en ce que la suffection n’intervint qu’après la vacance de la place ; ce fut seulement lorsque les triumvirs firent élire en 715 les consuls pour les années 720 à 723 que des délais plus brefs furent impartis aux consuls dès le moment même de leur élection[33]. Une irrégularité complète règne dans la durée des consulats sous le triumvirat jusqu’à la réorganisation de l’État par Auguste. Les consulats annaux alternent arbitrairement avec ceux ayant des délais plus courts et divers. A partir du le janvier 725 ; l’ancien régime républicain fut restauré là aussi, d’autant plus qu’Auguste poursuivit pendant un certain temps le projet de fonder la monarchie nouvelle sur la puissance consulaire : le consulat annal devient de nouveau la règle, quoique les exceptions n’y soient pas rares[34]. Mais le système change entre 742 et 753[35] : à partir de l’an 755 de Rome = 2 après J.-C., les consulats annaux sont une exception, qui n’est pas rare sous Auguste et dans les premières années de Tibère[36], mais qui ne se présente plus qu’isolément pendant la seconde moitié du règne de ce dernier et sous Gaius et Claude[37] et qui disparaît ensuite complètement[38]. Notamment les consulats des empereurs eux-mêmes ne sont pour ainsi dire jamais annaux, ils sont mêmes ordinairement d’une durée encore plus courte que ceux des particuliers[39]. Désormais, l’année est partagée entre plusieurs couples de consuls en différentes parties souvent inégales qui sont appelées nundina ou nundinia[40]. Le nombre des couples consulaires et les délais sont extraordinairement inégaux et il ne semble guère y avoir jamais eu de réglementation en forme des délais, quoique l’on puisse discerner certains usages suivis plus ou moins longtemps. Dans la seconde moitié du gouvernement d’Auguste, les consulats étaient, en règle générale, semestriels[41] et le consulat a aussi été habituellement conféré pour six mois, sous Néron[42] ; mais, sous Tibère, il règne un tel arbitraire qu’on peut à peine parler même d’un simple usage[43] et il ne manque pas non plus d’anomalies sous les autres empereurs de la dynastie[44]. Avec la grande crise dans laquelle tomba la dynastie julio-claudienne[45], commence une nouvelle abréviation des fonctions consulaires qui coïncide probablement avec la réduction essentielle apportée par là pour chacun, des consuls aux frais considérables de cette magistrature que nous aurons à -étudier plus loin. Le consulat semestriel disparaît[46] et il commence à être remplacé par des délais tantôt de quatre mois[47], tantôt de deux mois[48] qui alternent entre eux arbitrairement[49] ; mais parmi lesquels les derniers prédominent au IIIe siècle[50]. On trouve des consulats ayant d’autres délais[51], en particulier des consulats mensuels[52] ; mais ce sont des exceptions à la règle ; quand on nous dit de l’empereur Alexandre Sévère qu’il observa l’usage dans la fixation des délais, cela ne peut vouloir dire qu’une chose, c’est qu’il s’abstint d’un pareil arbitraire et que le roulement de deux mois en deux mois devint de nouveau la règle sous son règne.

Dans le gouvernement de l’extérieur, le consulat n’est pas légalement soumis à une limitation de durée et il subsiste indéfiniment sous la dénomination modifiée de proconsulat. Mais nous traiterons plus commodément du proconsulat en même temps que de la préture et des compétences prétoriennes, attendu qu’en tant qu’il exige une étude spéciale, il s’est constitué à l’image de la préture et du gouvernement provincial prétorien.

Les insignes officiels consulaires, les douze licteurs, le siège curule et la pourpre consulaire, prétexte en temps de paix et paludamentum à la guerre, ont déjà été étudiés en groupe. Nous avons aussi déjà étudié le costume triomphal que les consuls avaient coutume de prendre pour leur entrée en charge sous l’Empire. Nous pouvons également renvoyer, pour les appariteurs des consuls, aux explications générales déjà données.

Quant au rang, le consulat est sous la République la plus élevée des magistratures annales[53], ainsi que l’exprime la désignation la plus ancienne du consul prætor major ou maximus, στρατηγός ύπατος. Sous l’Empire même, la magistrature changea bien de pouvoir, mais non de situation légale, et son faste extérieur ne fut pas atténué, mais accru[54]. La monarchie d’Auguste étant basée sur le principe d’une souveraineté simultanée de l’empereur et du sénat, l’autorité du sénat trouvait son expression dans les consuls actuellement en fonctions : c’est à eux que l’empereur qui meurt ou se retire remet le pouvoir[55] ; les empereurs qui se tenaient rigoureusement à leur rang se levaient devant eux[56], et l’empereur s’effaçait devant eux en cas de conflits, dans l’exercice de la juridiction gracieuse, qui appartient à la fois à l’empereur, en vertu de sa puissance proconsulaire, et au consul[57]. L’égalité native du consulat et de l’empire s’exprime encore en ce qu’ils ne sont jamais mélangés, mais que le consulat est avec la censure la seule magistrature républicaine[58] qu’occupe l’empereur et dont il porte le titre[59]. Le consulat apparaît sous l’Empire encore plus nettement que sous la République comme la première des magistratures ordinaires encore existantes, parce que la dictature avait cessé d’exister et que la censure disparut aussi bientôt. D’un autre côté, il est vrai, l’abréviation de la durée des fonctions de consuls accrut énormément le nombre des consulaires surtout depuis Vespasien, et quoique les empereurs se soient abstenus, au moins à la meilleure époque, de conférer le consulariat sans occupation effective du consulat[60], la distinction pratique de ce rang s’affaiblit en raison inverse du nombre des bénéficiaires. Néanmoins la classe des consulaires resta, durant tout l’Empire, la classe hiérarchique la plus élevée, une classe légalement délimitée et pourvue de privilèges nettement déterminés et importants ; cal., d’une part les honneurs attachés pendant la vie et après la mort à l’occupation de la magistrature la plus élevée depuis les temps anciens subsistèrent essentiellement, et, d’autre part, les pseudo-magistratures les plus importantes, tantôt tiraient légalement leur origine du consulat comme les proconsulats effectifs, tantôt, de même que la censure sous la République, n’étaient d’après l’usage attribuées qu’à des consulaires, ainsi que c’était le cas, par exemple, pour la préfecture de la ville, la cura aquarum et les gouvernements impériaux de Syrie et de Germanie. Naturellement ces postes étaient tous plus considérés que le consulariat lui-même[61], tout comme sous la République le censorius était au-dessus des consulares. Mais l’avancement n’était pas assez rigoureusement réglé et le nombre des anciens préfets et autres n était pas assez élevé pour que des classes hiérarchiques distinctes pussent sortir de ces divers postes, comme il en était sortie une sous la République de la censure. C’est seulement dans la constitution de l’État transformée par Dioclétien et ses successeurs que le consulariat est rabaissé au rang de troisième classe hiérarchique, les deux cercles des fonctions plus élevées des viri illustres et des viri spectabiles ayant passé avant lui[62].

Les consuls en fonctions l’un à côté de l’autre sont légalement dans une égalité complète ; c’est, ainsi que nous l’avons déjà expliqué d’une manière générale en étudiant la collégialité, un principe essentiel de la constitution républicaine. Nous avons aussi indiqué là les règles en vigueur sur l’exercice des fonctions en commun, sur leur répartition par roulement ou par le sort. Les distinctions de rang et d’âge, et, à l’époque récente, les privilèges attachés au mariage et à la paternité exerçaient leur influence. On attachait aussi naturellement une importance au point de savoir lequel des deux collègues avait obtenu le plus de voix et, par suite, avait été proclamé le premier. Mais on a soigneusement évité que l’un quelconque de ces avantages ou de ces désavantages de fait devint un avantage ou un désavantage de droit. Même dans l’ordre des noms, on ne peut établir l’existence d’une priorité du collègue patricien[63] ou du plus âgé[64], ou de celui qui avait été proclamé le premier[65] ou de celui qui était déjà parvenu précédemment à la même dignité[66] ; selon toute apparence, le sort a décidé partout où il n’y avait pas de partage[67], et jusqu’au temps de Tibère on trouve tantôt l’un des noms et tantôt l’autre le premier sur les listes et les titres[68]. Ce fut seulement depuis que l’ordre des noms des consuls devint un ordre fixe[69]. Désormais, on nomme les premiers non seulement les empereurs et les princes, mais aussi les consuls qui sont en exercice pour la seconde fois. A cette époque, le consul qui, d’après les règles du temps, avait le premier les faisceaux peut aussi fort biefs avoir eu droit au premier rang dans l’ordre des noms. Quand un consul isolé est remplacé par un autre, le consul remplaçant prend, à moins que des considérations particulières n’y fassent obstacle, la place de son prédécesseur[70].

Parmi les droits consulaires, l’éponymie est dépourvue d’importance en elle-même, mais très prisée sous le rapport honorifique. Il en a déjà été parlé plus sérieusement. Il ne reste ici qu’à étudier les modifications qu’elle a éprouvées sous l’Empire. Les tentatives faites par les empereurs pour lui substituer la date par les années de règne ne furent pas suivies avec assez de logique pour réussir. Au contraire, la répartition de l’année entre plusieurs couples de consuls eut pour conséquence d’enlever l’éponymie aux consuls qui n’entraient pas en fonctions le 1er janvier, d’abord dans la vie courante et plus tard même dans les dates officielles et de faire désigner toute l’année par les consuls entrés en fonctions le 1er janvier, qu’ils fussent en exercice ou non. Les commencements de cette coutume se placent dans les dernières années d’Auguste[71]. A partir de Claude, elle gagne rapidement du terrain. La date par les consuls actuellement en exercice est déjà l’exception dans l’usage privé, à l’époque de Trajan[72]. Dans les titres officiels de la capitale, les consuls en exercice se maintiennent jusque vers la fin du second siècle[73] ; mais ils disparaissent même là à partir de Sévère[74] sauf que les quindécemvirs de Rome datent encore une fois en l’an 289 après J.-C. par les consuls en exercice[75]. Les titres sacerdotaux qui sont les plus exactement datés, mettent parfois dans leurs dates en même temps les consuls ordinaires en exercice[76].

Par suite de cette éponymie de plus en plus restreinte aux consuls du 1er janvier, aux ordinarii[77], appelés sans doute aussi ex k. Jan.[78], le consulat ordinaire était, dès le temps de Néron, beaucoup plus apprécié que celui privé de l’éponymie[79]. Ce phénomène a trouvé son expression dans les titres officiels, depuis le commencement du lue siècle, probablement donc en vertu de la même disposition qui rendit officielle la façon de dater vulgaire : désormais le consul éponyme s’appela consul ordinarius, dans l’énumération officielle de ses magistratures[80], tandis que la dénomination consul tout court resta au consul non éponyme, ou, comme on l’appelait sans doute aussi, au consul mineur[81]. Cependant on comprend encore jusqu’au temps de Dioclétien ; dans le compte total des consulats, les consulats non éponymes comme les éponymes[82] et les premiers ont subsisté jusqu’au Ve siècle[83].

Le droit public romain met la puissance des consuls sur le pied d’égalité avec la puissance royale[84]. Cela signifie, comme nous l’avons déjà expliqué dans notre partie générale, qu’au sens strict, il ne peut pas être question de compétence spéciale pour cette magistrature supérieure entre toutes. Au contraire, le trait essentiel du consulat, celui qui le rapproche de la royauté et le distingué des magistratures supérieures du second rang, telles que la préture et la censure, est que l’imperium consulaire s’étend à l’origine aussi loin que les droits de la magistrature, et que, plus tard, encore il s’y étend eu moins en tant que ces droits n’ont pas été attribués par exception à ; d’autres magistratures munies d’une compétence spéciale. En ce sens, le tableau des droits généraux des magistrats, que nous avons essayé de tracer dans le premier livre de cet ouvrage, se confond avec celui de la puissance primitive des consuls : le second est contenu dans le premier. Il ne nous reste ici qu’à étudier une série, de points spéciaux, en particulier relativement aux limitations postérieures subies par le consulat et à l’incorporation du puissant édifiée autrefois isolé dans le cercle des constructions plus modernes qui l’ont entouré et qui ont été pour la plus forte part élevées de ses ruines.

Le commandement militaire le plus élevé, qui d’ailleurs est, d’après les institutions républicaines, suspendu dans l’intérieur du Pomerium, n’a été, jusqu’à la fin de la première guerre punique, compris dans aucune magistrature annale ordinaire autre que le consulat. Depuis que la fondation de la province de Sicile, en l’an 527, eut commencé les formations de départements spéciaux d’outre-mer, de provinciæ fixes régulièrement soustraites à la compétence des consuls, la compétence militaire des consuls fut restreinte, d’une part, au sol italique y compris le territoire subalpin limitrophe, et, d’autre part, aux guerres à faire à l’extérieur. — Le nécessaire a déjà été dit sur la division des compétences consulaires et leur partage entre les collègues. — Sulla fit du régime légal qui avait jusqu’alors fonctionné pour la ville de Rome le régime normal de l’Italie[85] ; il paralysa le haut commandement militaire jusqu’à, la frontière de l’Italie. Les consuls perdirent par là l’imperium militaire ; en revanche, ils devaient, après avoir achevé leur année d’administration urbaine, entrer en qualité de proconsuls parmi les généraux exerçant le commandement hors d’Italie et être munis des plus distinguées des compétences spéciales. Pour la détermination de ces compétences et leur partage entré les deux proconsuls, les règles qui avaient jusqu’alors existé entre les consuls subsistèrent sans modification essentielle. Le sénat mettait chaque année à part deux des gouvernements à pourvoir sur lesquels les proconsuls avaient ensuite à s’entendre entre eux[86]. L’ancien commandement universel républicain, qui était la racine de la puissance consulaire comme de la puissance royale, était ainsi arrivé à sa fin. Le sénat désarmé et ses chefs civils devaient désormais commander aux généraux mis à la tête des divers territoires d’outre-mer et à leurs légions. On connaît suffisamment la critique destructive exercée par l’histoire contre ce couronnement de l’orgueilleux édifice de l’aristocratie romaine, aussi incomparable par sa finesse que par sa déraison. Mais ce régime est resté la règle pour le consulat. On n’est revenu qu’exceptionnellement à l’ancien système. Ainsi, par exemple, les consuls de l’an 680 ont été envoyés en Asie-Mineure par des sénatus-consultes spéciaux lors de l’explosion de la guerre de Mithridate et une résolution symétrique a été prise en l’an 694, en présence de la brusque irruption d’Arioviste[87]. Ordinairement, les consuls restaient en cette qualité à Rome[88] et partaient pour leur province à la fin de leur consulat[89]. Le consulat n’a jamais regagné sa compétence militaire générale.

Nous avons aussi déjà indiqué ce que comprend l’imperium militaire. On ne peut établir l’existence de différences de nature entre les pouvoirs consulaires et les pouvoirs prétoriens, quant à l’exercice même du commandement[90], mais seulement quant à la formation de I’armée et à la déclaration de guerre. Le droit de faire des enrôlements et, en général, de former des troupes dans le territoire douai, est constitutionnellement lié au consulat[91]. Il n’y a pas à distinguer selon que les soldats enrôlés doivent servir sous les ordres des consuls eux-mêmes ou de magistrats de rang inférieur. Les derniers enrôlements eux-mêmes sont faits par les consuls[92]. Le recrutement n’est fait qu’exceptionnellement à Rome par les préteurs[93]. Cependant le recrutement dépend d’un sénatus-consulte et le sénat peut, dans chaque cas, particulier en charger un magistrat supérieur quelconque[94]. — Ce qui est vrai du recrutement l’est aussi de l’appel des contingents des alliés ; il est fait régulièrement par le consul[95], exceptionnellement par le préteur[96]. Cependant, ces règles ne visent naturellement dans leur plénitude que l’Italie. Quand le gouverneur faisait dans sa province des enrôlements de citoyens romains[97] et demandait des secours aux rois et aux villes fédérées, ou appelait sous les armes-les sujets qui n’étaient pas aptes au service régulier, tout cela ne lui était, il est vrai, permis en droit qu’au cas’ de nécessité ; mais le point de savoir quand il y avait lieu dépendait en dernière analyse exclusivement de lui. Pour l’Italie, la, différence du droit consulaire et prétorien de faire des levées n’a même pas été supprimée parce que Sulla a enlevé le commandement militaire aux consuls.

Nous avons déjà expliqué sommairement que la nomination des officiers n’a pas lieu selon la fantaisie arbitraire du général en chef, qu’il est lié pour elle à un schéma constitutionnel. L’étude de ce schéma rentre dans celle de l’organisation militaire. Selon le système ancien, la nomination de tous les officiers, des tribuns militaires et des centurions comme des præfecti sociorum, faisant partie de la formation de l’armée, était faite par le consul[98] ; elle ne l’était par le préteur que quand c’était lui qui procédait au dilectus[99]. Cependant la supériorité que le consul avait à ce point de vue sur le préteur a probablement disparu en grande partie dès la période récente de la République. A la vérité, dans les cas où le droit de nomination des magistrats s’est transformé en présidence de scrutin, la présidence des comices qui nomment les tribuns militaires et les duo viri navales, est probablement demeurée aux consuls[100] ; mais, pour les officiers nommés par les magistrats, la nomination paraît avoir émané, dés la période récente de la République, du général, qu’il eut le rang consulaire ou prétorien. Cela ne fait pas de doute pour les præfecti fabrum qui n’étaient mis à la tête d’aucun corps de troupes[101]. En outre le préteur, général qui a le droit de suspendre n’importe quel officier, doit aussi avoir eu tout au moins celui de remplir les places vides, et il doit en conséquence avoir plus d’une fois nommé des officiers à des troupes qui n’avaient pas été levées par lui. Plus largement les prérogatives reconnues taux consuls en matière de formation de l’armée et de nomination des officiers n’ont pu s’exercer dans leur pureté que dans la période où l’armée et ses officiers étaient renouvelés annuellement. Lorsque l’armée devient permanente, la conscription et la nomination des officiers deviennent des mesures extraordinaires qui émanent la première généralement du sénat et la seconde ordinairement du général intéressé. Sous l’Empire la conscription et les principales nominations d’officiers sont devenues des droits réservés de l’empereur.

Tandis que le droit de déclarer la guerre à un État jusqu’alors allié n’appartient qu’aux comices le droit de la faire est, pour le surplus, un droit consulaire comme il était un droit royal. C’est vrai absolument pour l’intérieur de l’Italie et ce l’est dans de certaines limites pour le territoire d’outre mer. Dans l’intérieur de l’Italie, où le commandement a appartenu de droit au consul tant qu’il a conservé l’imperium militaire, il est libre, dans la mesuré où les traités le permettent de vivre en fait en état de paix ou de guerre : les opérations militaires faites par les consuls en Italie, en particulier les guerres de Ligurie et des Alpes, ont été principalement faites en vertu de ces pouvoirs consulaires. Les consuls se sont également arrogé en théorie le droit de porter les armes au-delà des mers, car on ne peut comprendre autrement l’usage d’après lequel le consul a le droit de conduire ses troupes dans toutes les provinces. Cependant, comme la domination du sénat était déjà établie, quand cette question devint pratique, ils n’ont sans doute jamais fait, usage de ce droit qu’avec son assentiment. Ce qui entra là en considération, ce ne fut pas surtout que les guerres contre des États d’outre-mer supposaient ordinairement la dissolution d’une convention d’amitié et, par conséquent, ne rentraient pas dans la compétence du consul ; la raison principale fut dans les rapports avec le préteur directement compétent pour faire la guerre dans l’intérieur de la province et dans le voisinage ; il est difficile qu’un tel préteur ait jamais été remplacé par un consul autrement qu’en vertu d’un sénatus-consulte. Mais quand le consul avait reçu un pareil mandat, son droit de faire la guerre, seulement restreint par les traités, rentrait probablement en activité et il dépendait de lui de traiter en amie ou en ennemie toute peuplade qui se trouvait dans son département, même au-delà des frontières romaines.

Le droit du préteur de faire la guerre est, au contraire, un droit essentiellement plus faible, restreint aux limites de sa province le préteur se meut donc librement sur le territoire romain et sur celui des États alliés qui y sont compris, conformément aux traités conclus avec eux ; mais, en dehors des cas de force majeure, il n’a le droit de pénétrer ni dans une autre province ni dans le territoire non romain[102]. Sans doute les frontières ont, par rapport à ce dernier territoire, souvent été tracées si largement, surtout du temps de la République, qu’il restait par là au gouverneur un certain espace libre pour faire la guerre à son gré sans pouvoir être poursuivi pour avoir franchi illégalement la frontière[103].

Depuis que les consuls eurent été dépouillés par Sulla de leur compétence militaire et que la Gaule Cisalpine eut été incorporée parmi les provinces, le droit éminent de guerre des consuls a disparu et les gouverneurs, même ceux qui avaient obtenu leur province en qualité d’anciens consuls, furent tous enfermés dans les limites de leurs provinces[104].

La juridiction civile (juris dictio inter privatos), à l’origine une des parties les plus essentielles, sinon la partie la plus essentielle du pouvoir consulaire, fut perdue pour le consulat depuis la fondation dé la préture en 387 de Rome ; l’imperium à la fois judiciaire et militaire des magistrats supérieurs antérieurs fut alors décomposé en imperium militiæ consulaire et imperium domi prétorien. La juridiction civile fut intégralement enlevée au consul. Si un consul se trouvait à Rome, il n’avait pas le pouvoir de rendre la justice comme auxiliaire du préteur. S’il était en Italie ou au dehors, il ne pouvait pas davantage évoquer là devant lui les procès civils : en Italie, tous les procès ressortissaient ou bien deys tribunaux de la capitale, ou bien de leurs représentants italiques, ou bien des autorités municipales ; dans les provinces, la juridiction appartenait aux préteurs mis à leur tête. Cependant, certaines exceptions ont été faites à cette règle soit dès le début, soit par la suite.

1. Le droit d’intercession appartient au consul, en vertu de sa major potestas, contre les décrets rendus par le préteur dans les procès civils. Par application de cette idée, celui qui a été frappé d’une peine disciplinaire par un préteur ou un édile doit nécessairement avoir eu la liberté d’en appeler au consul. On en rencontre, en effet, des traces, notamment l’extension de cet appel aux peines disciplinaires tribuniciennes opérée par un sénatus-consulte de l’an 56 ap. J.-C.[105] Il fut alors décidé pour ces dernières qu’elles ne devraient être inscrites sur les livres de comptes publics, et par conséquent qu’elles ne deviendraient exécutoires que quatre mois après leur prononciation, atïn que l’intervalle resta ouvert pour l’appel. Il se peut que des dispositions au moins analogues aient existé pour les amendes déjà soumises antérieurement à l’appel aux consuls.

2. Les procès dans lesquels il ne s’agit pas de trancher un véritable litige, mais de réaliser sous la forme d’un procès un acte convenu entre les parties, une adoption, une émancipation, une manumission, peuvent avoir lieu devant les consuls. Les affranchissements consulaires en particulier se sont longtemps maintenus. Lorsque plus tard on exigea pour certains affranchissements la justification préalable de leurs motifs devant un conseil, il incomba à Rome aux consuls de constituer ce conseil et de provoquer sa décision[106] ; de pareils affranchissements ont encore eu lieu à Rome au Ve siècle, spécialement à l’occasion de l’entrée en charge des consuls[107].

3. Le commandement exercé par les consuls en Italie juridiction des entraîne la juridiction civile dans la mesure où l’exige la discipline militaire. Si le consul revêt par exception le commandement dans une province prétorienne fixe, il n’en résulte aucunement qu’il acquière par là même la compétence du préteur de cette province. Au contraire, quand cela se présente au VIe siècle, le consul a toujours un préteur ou un propréteur à ses côtés[108] et alors c’est certainement à ce dernier et non au consul qu’il incombe de rendre la justice. Les choses ont changé, lorsque plus tard on a utilisé les consuls et surtout les proconsuls pour combler les vides résultant du nombre insuffisant des préteurs[109]. Mais l’exercice de la juridiction civile par le proconsul, tel que nous le rencontrons à l’époque de Cicéron et postérieurement, n’est sans doute devenu la règle que depuis que Sulla a classé les proconsuls parmi les magistrats auxquels devaient être confiées les compétences prétoriennes proprement dites. A partir de la le proconsul exerce naturellement la juridiction civile comprise dans les attributions légales du gouverneur de province.

4. Le fidei commissum, c’est-à-dire la prière adressée par celui qui laisse une hérédité à son successeur universel ou particulier au profit d’un tiers, crée sans doute par lui-même un devoir moral[110] ; mais il ne fait pas naître de droit muni d’action. Sous l’Empire, cela s’est progressivement modifié. Auguste prescrivit déjà, en vertu de ses pouvoirs extraordinaires, aux consuls, dans des cas particulièrement choquants, de contraindre les grevés à l’accomplissement de leur mission[111]. Ces invitations isolées furent ensuite rassemblées en un mandat général donné chaque année par l’empereur aux consuls jusqu’à ce qu’enfin Claude organisa définitivement les fidéicommis, en soumettant les affaires les plus importantes aux consuls et les moins importantes à deux ou depuis Titus a un prætor fideicomimissarius, à Rome, et, dans les provinces, aux gouverneurs[112]. L’ancienne règle selon laquelle le legs était obligatoire légalement et le fidéicommis ne l’était que moralement, fut par là abandonnée dans le fond, mais non dans la forme. La haute surveillance officielle exercée sur les fidéicommis par l’empereur lui-même ou par ses mandataires n’est pas une portion de l’administration de la justice ; c’est une procédure extraordinaire et elle est, dans la forme traitée comme telle[113].

5. La nomination des tuteurs par l’autorité est pareillement étrangère au plus ancien droit, et, quoiqu’elle se rencontre déjà au temps de la République, elle n’a jamais été traitée comme une attribution comprise dans la juridiction, mais comme une attribution spécialement conférée par une loi distincte à certains magistrats. Claude transféra cette fonction aux consuls, parce qu’ils étaient en situation de contraindre, en cas de, résistance, l’individu désigné comme tuteur à revêtir ses fonctions et à fournir caution[114]. Ils l’ont conservée jusqu’au jour où l’empereur Marc-Aurèle la confia à l’un des préteurs.

6. L’attribution de la liquidation des fidéicommis et des nominations de tuteurs aux consuls n’ayant donc pas été un rétablissement de leur ancienne juridiction, leur ayant au contraire été faite précisément parce que ces actes administratifs ne rentraient pas dans la juridiction, il est surprenant de rencontrer, sous l’Empire ; la juridiction consulaire comme une fonction exercée régulièrement et obligatoirement tant par les consuls ordinaires[115] que spécialement par les empereurs durant leurs consulats[116]. Cette juridiction est exercée par les consuls, soit personnellement, soit au moyen de la nomination d’un représentant spécial extraordinaire[117]. La compétence n’est précisée exactement nulle part. Cependant les vestiges que nous possédons indiquent que c’était une compétence générale, probablement à titre d’appel[118] ; la tendance à tenir les consuls à l’écart de l’administration de la justice ordinaire, qui se manifeste dans l’attribution qui leur fut faite des affaires de fidéicommis et des nominations de tuteurs, ne peut au reste guère se concilier avec la juridiction générale qui leur est attribuée ici qu’en admettant qu’ils y étaient un degré supérieur de juridiction. C’et appel aux consuls se rattache certainement à ce que, sous l’Empire, les appels civils pouvaient, en droit, être formés soit devant le sénat, soit devant l’empereur[119]. Car, la juridiction étant essentiellement un des droits des magistrats, et ne pouvant être exercée par le sénat sans magistrat qui le préside, et les appels du temps de l’Empire allant par corrélation constamment du magistrat inférieur au supérieur, les appels civils devant le sénat étaient en théorie adressés aux consuls et au sénat, le sénat y remplissant ; comme en matière criminelle, les fonctions de conseil consulaire. Mais, selon toute apparence, ce concours propre du sénat n’a pas existé en matière civile, au moins en général. De même que, l’empereur déléguait d’ordinaire la décision des appels civils qui lui étaient adressés, les appels adressés aux consuls et au sénat paraissent également avoir été renvoyés par un sénatus-consulte permanent à la décision exclusive des consuls[120]. Cette institution, étrangère à la République, remonte indubitablement à Auguste : c’était une conséquence logique de la division de la souveraineté entre le sénat et le prince, que le dernier degré de juridiction civile alors créé leur fut commun et que l’on établit, en même temps que le nouveau tribunal d’appel impérial, un tribunal consulaire et sénatorial théoriquement égal. Le régime légal trouve son expression dans la marche de l’instance. Il ne peut jamais être fait appel au sénat des provinces impériales ni des juges institués par l’empereur ; car tout appel est formé directement du mandataire au mandant, c’est-à-dire ici toujours à l’empereur, et il ne peut être fait appel au sénat de ce dernier qui est une autorité suprême égale au sénat. Au contraire, des tribunaux de Rome, de l’Italie et des provinces sénatoriales, l’appel va en droit aux consuls et au sénat et, à la vérité, à côté d’eux, aussi d’ordinaire à l’empereur : la conséquence logique de la division de la souveraineté, qui aurait fait là exclure l’empereur, n’apparaît que comme une velléité passagère[121] et, en réalité, c’eut été la suppression de la monarchie. Le sénat exerçait son droit par une délégation permanente aux, consuls, et ceux-ci l’exerçaient eux-mêmes à leur tour, fréquemment par une nouvelle délégation à un juge coloris l’appel allait, selon l’ordre des mandats, du juge commis au consul[122] ; peut-être aussi du consul aux consuls et au sénat[123] ; au contraire, l’empereur, quand il se renfermait rigoureusement dans sa compétence, renvoyait au sénat les :-appels formés devant lui contre la décision d’un consul et repoussait ceux formés contre les décisions du sénat[124]. Nous chercherons, en étudiant la juridiction civile impériale, jusqu’à quel point cet appel pouvait être formé contre les sentences de jurés ou à l’inverse uniquement contre les décrets de magistrats.

La justice administrative et les actes d’administration des biens, qui y sont liés par la conception romaine, par exemple la termination et l’attribution des terres publiques, l’adjudication des constructions, la mise à ferme des revenus publics[125], ont également constitué une fraction importante des pouvoirs primitifs des consuls. Mais cette compétence a été enlevée en principe aux consuls par la création de la censure, dès l’an 319 de Rome. Cependant cela n’a pas, été fait avec la même rigueur que plus tard pour la juridiction civile, et ce n’eut point été possible, la censure n’ayant point été organisée comme un pouvoir perm avent. On a’ réglé les affaires de cette espèce de manière à ce qu’elles se transmissent d’une censure à l’autre ; mais, s’il faut faire un acte de ce genre dans l’intervalle, ce sont les consuls qui sont directement compétents pour l’accomplir, et les consuls prennent la place des censeurs, soit pendant les longs intervalles de là censure, soit surtout après sa, suspension par Sulla. — Nous aboutirions cependant à des répétitions inutiles en étudiant ici ce rôle de représentants des consuls ; nous nous en occuperons en faisant la théorie de la censure. à nous tant seulement rappeler que la haute juridiction, étroitement liée avec la haute autorité politique du sénat, a été, dans la période récente de la République, ordinairement confiée par le sénat aux consuls. Ils exerçaient cette juridiction à la façon romaine, avec le concours de conseillers pris dans le sénat, et faisaient insérer leurs décisions dans leurs procès-verbaux (commentarii)[126].

L’exécution du droit du patrimoine a été détachée des pouvoirs des consuls dès la création de la questure. Mais, lorsqu’elle s’exerçait sur la personne, elle était probablement ordonnée par le consul sur la demande du questeur ou du censeur, les moyens de contrainte nécessaires faisant défaut au questeur ; au reste, cela a eu, probablement de bonne heure, pour résultat pratique la disparition de l’exécution sur la personne.

Les règles essentielles relatives aux droits de coercition et de justice des consuls et des préteurs ont déjà été données dans la théorie générale de la magistrature. Nous n’avons ici qu’à résumer brièvement ce qui a été dit là et à y ajouter les observations particulières qu’il reste à faire au sujet du consul ou de celui qui le représente. L’idée directrice est que la coercition et la justice consulaire sont paralysées partout où s’applique la provocation et rentrent en activité partout où elle est exclue.

1. Dans le cercle de la provocation, le consul a sans doute la juridiction en principe, en ce sens que ceux qui l’exercent sont regardés comme ses mandataires soit pour elle-même, soit pour la convocation des comices nécessaires et qu’ils ont même été primitivement nommés par lui. Mais il est constitutionnellement exclu de l’exercice effectif des poursuites capitales et des procès en paiement d’amende déférés au peuple.

2. Le moyen qui servait anciennement à permettre des cognitiones criminelles spéciales dans le cercle du territoire soumis à la provocation était l’institution exceptionnelle de là dictature. Après qu’elle eut disparu, une pareille cognitio ne put être appelée à l’existence que par une loi, et même les comices n’auraient pas pu rigoureusement faire une telle loi ; car une loi générale interdisait l’établissement de magistratures soustraites à la provocation. Cependant, lorsque les comices statuaient autrement pour un cas particulier, la loi spéciale l’emportait (VI, 1) ; et l’on trouve, en effet, à la vérité tardivement et peu fréquemment, de pareilles cognitiones spéciales établies par une loi ; — dont l’établissement entraîne toujours exclusion de la provocation[127]. Les cas certains[128] les plus anciens sont ceux des commissions instituées en 582[129] et 613[130] pour la répression de crimes graves de magistrats. Dans les deux cas, la loi qui créa ces commissions laissa le chois des commissaires au sénat. Le sénat ayant confié la tâche, dans le premier cas, à l’un des préteurs et, dans le second, à l’un des consuls, l’ancienne justice indépendante de la magistrature supérieure fat, en un certain sens, rappelée par là à l’existence. Il sera question, dans le chapitre des magistrats extraordinaires, des lois postérieures qui établirent directement un ou plusieurs commissaires pour des cas isolés et qui créèrent ainsi de véritables tribunaux d’exception.

Lorsqu’il n’a pas été fait de loi d’exception, la justice exercée à l’encontre du droit de provocation est une illégalité. Les cognitions de cette espèce, fondées sur un simple sénatus-consulte, qui se rencontrent au dernier siècle de la République, celle confiée aux consuls de l’an 622 contre les partisans de M. Gracchus[131], celle conférée probablement de la même façon contre les partisans de son frère au consul de 633, L. Opimius[132] et la procédure suivie en 691 par le consul Cicéron contre les complices de Catilina[133] sont injustifiables en droit[134] et doivent être mises sur la même ligne que les autres usurpations des droits du peuple par le sénat que présente l’histoire de cette période[135].

Peut-être d’ailleurs les lois qui ont établi la provocation y ont-elles apporté certaines restrictions générales. Nous allons voir dans un instant que, dans la sphère soustraite à la provocation, des instructions criminelles ont été faites souvent et avec une grande étendue par les consuls et les préteurs. Si des citoyens romains ayant le droit de provocation étaient impliqués dans de pareilles affaires, on peut avoir appliqué là le même principe en vertu duquel le grand pontife a, par suite de la connexité de l’infraction, prononcé et exécuté des condamnations’ b. mort en dehors de sa compétence propre. Cependant nous n’en possédons point de preuves certaines[136].

3. La violation du droit des gens est traitée comme un délit capital, pour lequel l’exécution consiste dans l’extradition de la personne convaincue du crime à l’État lésé. Ces affaires sont soumises, probablement parce qu’on voit dans le procès une expiation due par le peuple Romain, à une cognitio consulaire[137], contre laquelle le condamné n’a pas légalement le droit de faire appel au peuple[138]. Pourtant des cas de ce genre ont été de bonne heure tranchés par un vote du peuple à l’image de la procédure de provocation, quand le consul lui même y consentait (VI, 1). — Il est également probable que l’exposition des monstres et le domaine que nous avons signalé plus haut comme celui des délits religieux, ont été aussi soumis à la cognitio des consuls. Le dernier mot doit avoir fréquemment appartenu en pratique en ces matières aux collèges sacerdotaux qui y étaient mêlés, au collège des fétiaux et à celui des pontifes[139]. Mais, en théorie, ils n’avaient qu’un rôle consultatif et de conseils.

4. Nous avons étudié précédemment le droit appartenant à la magistrature aux cas les plus extrêmes de s’élever pour sa propre défense au-dessus de la provocation. Nous ne trouvons, à l’époque ancienne, l’indication d’aucun exercice qui en ait été fait par les consuls, principalement parce qu’à côté du consulat soumis à la provocation il y avait la dictature soustraite à la provocation et que c’est surtout autour de la seconde que s’est livrée la lutte entre l’imperium des magistrats et le privilège du peuple. Plus tard ce droit de légitime défense a été exercé à plusieurs reprises et il l’a été de la façon la plus énergique, avec invocation de l’ancien droit consulaire de recourir à la coercition capitale en cas de force majeure, en 710, par le consul Marc Antoine, spécialement pour l’exécution du faux Marius et de ses compagnons. Il est de la nature de ce droit de légitime défense que toutes ses applications portent le cachet d’actes de violence révolutionnaire.

5. Le consul a l’exercice des moyens de contrainte qui ne conduisent pas à une provocation : vente des biens, emprisonnement, amende légère et saisie de gage.

6. La justice sur les femmes ne regarde pas les comices, puisque les femmes n’ont pas le droit de provocation. Régulièrement la femme est justiciable du tribunal domestique. Cependant, lorsque des actes des femmes, en particulier des associations de femmes, causent un danger public, les magistrats supérieurs interviennent en s’appuyant sur l’assentiment du sénat.

7. La juridiction sur les étrangers et les esclaves est, dans le territoire urbain, essentiellement remise en fait aux autorités de police, notamment aux tres viri capitales. Mais, en droit, le consul était sans aucun doute compétent et des procès criminels dirigés contre des étrangers de distinction pour des crimes commis à Rome paraissent avoir eu lieu devant lui[140].

8. Dans le territoire militiæ le consul ou plus généralement le,.magistrat supérieur exerce la juridiction militaire proprement dite sur les hommes de l’ennemi et sur ses propres officiers et soldats, car elle est inséparable des pouvoirs de général. La juridiction exercée dans Rome par le triomphateur le jour du triomphe présente le même caractère. Pour l’introduction d’un procès criminel contre un citoyen qui n’est pas soldat, les tribunaux de la capitale ont sans doute toujours été, en Italie, compétents en première ligne, d’autant plus que la mise en mouvement de l’action publique est, pour la première phase soumise à la cognitio du magistrat, légalement indépendante de la présence du défendeur à Rome[141]. En outre, les autorités de la capitale avaient indubitablement le droit d’amener en pareil cas la comparution de l’accusé à Rome par voie de réquisition[142]. La juridiction criminelle sur les citoyens romains qui se trouvaient dans les provinces ne peut pas non plus y avoir été refusée aux gouverneurs.

La constitution de tribunaux d’exception dans ce territoire ne tombe sous le coup d’aucune objection théorique et s’est présentée en Italie avec une fréquence peu commune ; mais ces mesures présentent toujours plus ou moins un’ caractère politique et elles n’ont pu en général avoir lieu qu’après une interrogation préalable du sénat. C’est devenu presque une règle de droit